Florian Gerlach

Seminare zum “Recht der Sozialen Arbeit”

Evangelische Hochschule Bochum

Betriebserlaubnis und Aufsicht

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Erlaubnis zur Kindertagespflege

Wer Kinder in Kindertagespflege betreuen will, benötigt eine Erlaubnis. Für bestimmte Personengruppen (z.B. Verwandte) gibt es Ausnahmen von der Erlaubnispflicht.

Lies: § 43 Abs.1 SGB VIII

Die Erlaubnis ist zu erteilen, wenn die Person für die Kindertagespflege geeignet ist. Geeignet ist, wer sich durch seine Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Kindertagespflegepersonen auszeichnet und über kindgerechte Räumlichkeiten verfügt.

Lies: § 43 Abs.2 SGB VIII

Die Erlaubnis befugt zur Betreuung von bis zu fünf gleichzeitig anwesenden, fremden Kindern.

Lies wegen der weiteren Einzelheiten: § 43 Abs.3 – 4 SGB VIII

Erlaubnis zur Vollzeitpflege

Wer als Pflegeperson ein Kind über Tag und Nacht in seinen Haushalt aufnehmen will, benötigt grundsätzlich eine Erlaubnis.

Lies: § 44 Abs.1 SGB VIII

Ausnahmen von der Erlaubnispflicht regelt § 44 Abs. 1 Satz ().

Voraussetzung für die Erteilung dieser Erlaubnis, ist, dass das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen in der Pflegestelle gewährleistet ist. Außerdem regelt das Gesetz den Ausschluss von Personen, die wegen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und anderer Straftaten verurteilt worden sind.

Lies: § 44 Abs.2 SGB VIII und § 72a Abs.1 SGB VIII

Mit dem “Kinder- und Jugendstärkungsgesetz – KJSG” (Bundesgesetzblatt Teil I, Nr. 29 vom 09.06.2021) wurden die Anforderungen an die Qualitätssicherung in der Familienpflege sowie Aufsichts- und Kontrollrechte gestärkt.

Lies: § 37b SGB VIII

Die Regelungen sind zum Teil den Neuregelungen und neuen Anforderungen im Bereich des Betriebserlaubnisrechts nachgebildet (§ 45 ff. SGB VIII).

Im Einzelnen gilt:

  • Das Jugendamt stellt sicher, dass während der Dauer des Pflegeverhältnisses ein nach Maßgabe fachlicher Handlungsleitlinien gemäß § 79a S.2 entwickeltes Konzept zur Sicherung der Rechte des Kindes oder des Jugendlichen zum Schutz vor Gewalt angewandt wird.
  • Die Konzeptentwicklung hat unter Beteiligung der Pflegeperson und (!) des Kindes oder Jugendlichen zu erfolgen.
  • Das Recht zur persönlichen Beschwerde durch das Kind oder den Jugendlichen ist durch das Jugendamt zu gewährleisten. Das Kind oder der Jugendliche ist über das Beschwerderecht zu informieren.
  • Das Jugendamt soll örtliche Prüfungen durchführen. Dabei soll das Jugendamt prüfen, ob eine dem Wohl des Kindes oder des Jugendlichen förderliche Entwicklung bei der Pflegeperson gewährleistet ist. Hervorzuheben ist, dass die Prüffrage nicht das Vorliegen einer Kindswohlgefährdung ist. Vielmehr geht es um eine dem “Wohl des Kindes oder Jugendlichen förderliche Entwicklung”. Der damit formulierte Anspruch auf Förderung des Wohls ist deutlich anspruchsvoller, als die bloße Sicherstellung des Kindswohls.
  • Schließlich hat die Pflegeperson das Jugendamt über wichtige Ereignisse zu unterrichten, die das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen betreffen.

Betriebserlaubnis für Einrichtungen

Einführung

Die §§ 45 – 49 SGB VIII regeln die Aufsicht über Einrichtungen. Aufsicht bedeutet in diesem Zusammenhang, dass sowohl vor Aufnahme des Betriebs als auch nach Erteilung der Genehmigung während des laufenden Betriebs einer Einrichtung eine Kontrolle durch die zuständigen Behörden erfolgt. Oberste Richtschnur der Kontrolle ist das Kindeswohl.

Erlaubnispflicht

Der Betrieb einer Einrichtung unterliegt einer Erlaubnispflicht. Der Träger der Einrichtung hat die Erlaubnis einzuholen.

Lies: § 45 Abs.1 S.1 SGB VIII

Die Erlaubnispflicht setzt also nur ein, wenn der Leistungserbringer als Einrichtung qualifiziert werden kann. Ob eine erlaubnispflichtige Einrichtung vorliegt oder nicht, kann im Einzelfall unklar oder umstritten sein. Vor allem bei sogenannten familienähnlichen Betreuungsformen ist die Frage aufgeworfen, ob eine erlaubnispflichtige Einrichtung vorliegt oder “nur” eine nach § 44 SGB VIII erlaubnispflichtige Vollzeitpflege. Ist der Leistungserbringer als Einrichtung einzuordnen, hat dies in folgender Hinsicht praktische Konsequenzen:

  • Einrichtungen unterfallen der Aufsicht durch die Landesjugendämter nach den §§ 45 – 49 SGB VIII.
  • Einrichtungen bedürfen einer Leistungs-, Entgelt- und Qualitätsentwicklungsvereinbarung nach § 78a ff. SGB VIII. Aus der Perspektive der Leistungserbringer hat dies die postive Rückwirkung, dass sie wegen des Rechts zur Einleitung von Schiedsstelllenverfahren nach § 78g SGB VIII die Möglichkeit haben, entsprechende Vereinbarungen durchzuzusetzen.

Einrichtungsteile und überörtliche tätige Einrichtungen

Hat eine Einrichtung mehrere Teile, die organisatorisch verbunden sind, so ist die Summe der Einrichtungsteile als Einrichtungsganzes anzusehen. Es bedarf in diesen Fällen nur einer Erlaubnis für sämtliche Einrichtungsteile. Es liegt in der Organisationshoheit und -freiheit der Einrichtungsträger, “zu bestimmen, wie und in welcher organisatorischen Form sie ihre Einrichtungen betreiben und das Wohl der Kinder und Jugendlichen in dieser Einrichtung gewährleisten möchten”.

Vgl.: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24.08.2017, Aktenzeichen 5 C 1.16, Rn 11. ff.

Einrichtungsbegriff

Der Einrichtungsbegriff ist in § 45a SGB VIII definiert. Die Vorschrift wurde durch das “Kinder- und Jugendstärkungsgesetz – KJSG” (Bundesgesetzblatt Teil I, Nr. 29 vom 09.06.2021) eingefügt.

Lies: § 45a SGB VIII

Förmliche Verbindung von Mitteln

Der erste Teil des Einrichtungsbegriffs (§ 45a Satz 1 SGB VIII: “…auf Dauer angelegte … förmliche Verbindung” von Mitteln mit dem Zweck der “Betreuung oder Unterkunftsgewärung” von “Kindern oder Jugendlichen …”) bereitet keine größeren Schwierigkeiten. Die Formulierung entspricht im Wesentlichen der langjährigen Begriffsbestimmung der Rechtsprechung.

Familienähnliche Wohnformen

Schwieriger ist der zweite Teil des Einrichtungsbegriffs (§ 45a Satz 2 und 3 SGB VIII). Hier geht es um die Abgrenzung von familienähnliche Wohnformen, die als Einrichtungen zu qualifizieren sind, gegenüber solchen famlienähnlichen Wohnformen, die als Pflegeverhältnisse einzustufen sind.

Der mit dem “Kinder- und Jugendstärkungsgesetz – KJSG” (Bundesgesetzblatt Teil I, Nr. 29 vom 09.06.2021) neu geschaffene Einrichtungsbegriff qualifiziert familienähnliche Betreuungsformen, bei denen

  • der Bestand der Verbindung nicht unabhängig von bestimmten Kindern und Jugendlichen,
  • den dort tätigen Personen und
  • der Zuordnung bestimmter Kinder und Jugendlicher zu bestimmten dort tätigen Personen ist,

grundsätzlich nicht als Einrichtungen.

Lies: § 45a S.2 SGB VIII

Ist jedoch die familienähnliche Betreuungsform organisatorisch in eine betriebserlaubnispflichtige Einheit eingebunden, wird sie als Einrichtung eingestuft. Einbindung ist dann gegeben, wenn folgende Instrumente von der Einrichtung gesteuert und wahrgenommen werden:

  • Konzeptentwicklung
  • Auswahl, Überwachung und Weiterbildung der Mitarbeitenden
  • Außenvertretung

Träger der Einrichtung

Die Erlaubnis ist durch den Träger der Einrichtung einzuholen. Anders als bei den Leistungs-, Entgelt- und Qualitätsentwicklungsvereinbarungen – die immer pro Einrichtung zu vereinbaren sind – ist die Betriebserlaubnis trägerbezogen. Träger einer Einrichtung ist entweder eine Körperschaft (in der Regel: GmbH, Stiftung oder Verein) oder eine Einzelperson bzw. Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR).

Voraussetzungen für die Erteilung

Die Voraussetzungen für die Erteilung sind in § 45 Absatz 2 SGB VIII geregelt.

Lies: § 45 Abs.2 SGB VIII

Danach gilt:

Zuverlässgikeit

Der Einrichtungsträger muss zuverlässig sein. Zuverlässigkeit ist ein Rechtsbegriff aus dem Bereich des Gewerberechts. Der Begriff der Zuverlässigkeit wird in § 45 Abs.2 S.3 SGB VIII konkretisiert. Die Konkretisierung erfolgt über die Beschreibung von Negativkriterien, die die Zuverlässigkeit ausschließen.

Die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt ein Träger danach nicht, wenn er

  • in der Vergangenheit nachhaltig gegen seine Mitwirkungs- und Meldepflichten nach den §§ 46 und 47 SGB VIII verstoßen hat,
  • Personen entgegen eines behördlichen Beschäftigungsverbotes nach § 48 SGB VIII beschäftigt oder
  • wiederholt gegen behördliche Auflagen verstoßen hat.

Die Formulierung “insbesondere” macht deutlich, dass es sich bei der Liste von Negativkriterien lediglich um eine beispielhafte Aufzählung handelt. Es können also auch andere Kriterien die Unzuverlässigkeit begründen. So zum Beispiel die wiederholte Nicheinhaltung anderer behördlicher Auflagen, eine prekäre wirtschaftliche Lage, etc.

Räumliche, fachliche, wirtschaftliche und personelle Voraussetzungen

Die Räumlichkeiten müssen so ausgestaltet sein, dass sie die Betreuung von Kindern und Jugendlichen gewährleisten. Gesetzliche Bestimmungen, insbesondere die des Bauordnungsrechtes und des Brandschutzes müssen eingehalten werden. Die Anforderungen an die Räumlichkeiten sind einzelfallbezogen anhand der aus der Konzeption resultierenden Anforderungen zu bewerten.

Die fachlichen Voraussetzungen beziehen sich auf die Umsetzung der Konzeption. Im Rahmen dieses Tatbestandsmerkmals ist zu prüfen, ob die Ziele der Konzeption und des wirksamen Kindesschutezs gewährleistet werden. Zur Prüfung der Voraussetzungen hat der Träger der Einrichtung mit dem Antrag die Konzeption der Einrichtung vorzulegen, die auch Auskunft über Maßnahmen zur Qualitätsentwicklung und -sicherung gibt.

Lies: § 45 Abs.3 Nr.1 SGB VIII

Der Einrichtungsträger muss darlegen, dass er die wirtschaftlichen Voraussetzungen für den Einrichtungsbetrieb erfüllt. Neben ausreichenden finanziellen Mitteln gehört dazu auch der Nachweis einer ordnungsgemäßen Buch- und Aktenführung.

Die Einhaltung der personellen Veraussetzungen wird von den zuständigen Behörden oft als Verpflichtung zur Einhaltung des Fachkräftegebots verstanden und gefordert. In der Regel wird eine formale Qualifizierung im Bereich der Betreuungskräfte als Erzieherinnen oder Erzieher bzw. als Sozialpädagogin oder Sozialpädagoge oder gleichwertiger Abschlüsse gefordert.

Dieser Forderung nach Einhaltung eines generellen Fachkräftegebots ist der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Nachdruck entgegengetreten. Ein allgemeines Fachkräftegebot gebe es in der Kinder- und Jugendhilfe nicht. Es sei vielmehr umgekehrt zu begründen, weshalb im konkreten Einzelfall ausnahmsweise gerade der Einsatz ausgebildeter Fachkräfte unabdingbar ist.

Vgl.: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 02.02.2017, Aktenzeichen 12 CE 17.71

Förderung der gesellschaftlichen und sprachlichen Integration, Gesundheitsvorsorge

Der Träger muss sicherstellen, dass die gesellschaftliche und sprachliche Integration und ein gesundheitsförderliches Lebensumfeld in der Einrichtung unterstützt werden sowie die gesundheitliche Vorsorge und die medizinische Betreuung der Kinder und Jugendlichen nicht erschwert werden.

Gewaltschutzkonzept und Beschwerdemanagement

Der Träger muss ein Gewaltungsschutzkonzept vorlegen und die Möglichkeit zur Beschwerde auch außerhalb der Einrichtung gewährleisten.

Einhaltung weiterer gesetzlicher Vorgaben

Zudem muss der Träger alle weiteren gesetzlichen Vorgaben einhalten.

Auflagen

Die Erlaubnis kann mit Nebenbestimmungen versehen werden. Zur Gewährleistung des Wohls der Kinder und der Jugendlichen können auch nachträgliche Auflagen erteilt werden.

Lies: § 45 Abs.4 SGB VIII

Einhaltung weiterer gesetzlicher Vorgaben

Besteht für eine erlaubnispflichtige Einrichtung eine Aufsicht nach anderen Rechtsvorschriften, so hat die zuständige Behörde ihr Tätigwerden zuvor mit der anderen Behörde abzustimmen. Sie hat den Träger der Einrichtung rechtzeitig auf weitergehende Anforderungen nach anderen Rechtsvorschriften hinzuweisen.

Relevant sind vor allem:

  • Gesundheitsbehörden
  • Baubehörden
  • Brandschutzbehörden

Vorgehen bei Mängeln

Das Vorgehen bei Mängeln ist in § 45 Abs.6 und 7 SGB VIII geregelt. Es sieht ein abgestuftes Verfahren vor, das mit einer Beratung beginnt, der Aufsichtsbehörde den Erlass von Auflagen und auch die Aufhebung der Erlaubnis ermöglicht.

Beratung

Werden Mängel festgestellt, ist der Träger zunächst zu beraten. Ziel der Beratung ist die Mängelbeseitigung.

Lies: § 45 Abs.6 S.1 und 2 SGB VIII

Auflagen zur Mängelbeseitigung

Werden festgestellte Mängel nicht behoben, so können dem Träger Auflagen zur Mängelbeseitigung gemacht werden.

Aufhebung der Erlaubnis

Ist das Wohl der Kinder in der Einrichtung gefährdet und der Träger nicht bereit oder in der Lage, die Gefährdung abzuwenden, muss die Erlaubnis aufgehoben werden.

Die Erlaubnis kann aufgehoben werden, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis nicht mehr vorliegen. Der Träger ist also gehalten, die Erteilungsvoraussetzungen dauerhaft einzuhalten. Ansonsten riskiert er seine Betriebserlaubnis. Die Aufhebung der Erlaubnis ist im Falle der Nicheinhaltung der Erteilungsvoraussetzunge nicht zwingend. Sie steht im Ermessen der Aufsichtsbehörde. Ermessensleitender Gesichtspunkt ist vor allem das Kindswohl. Das Kindswohl kann im Einzelfall trotz Nichteinhaltung einzelner Erteilungsvoraussetzungen gerade für den Weiterbetrieb der Einrichtung sprechen. Insofern verbieten sich schematische Lösungen.

Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Rücknahme oder den Widerruf der Erlaubnis haben keine aufschiebende Wirkung.

Lies: § 45 Abs.7 S.4 SGB VIII

Einrichtungsträger können gegen die sofortige Vollziehbarkeit der Rücknahme oder den Widerruf der Erlaubnis ein Eilverfahren vor dem Verwaltungsrecht einleiten.

Lies: § 80 Abs.5 S.1 VwGO

Örtliche Prüfung

Die zuständige Behörde soll nach den Erfordernissen des Einzelfalls überprüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis weiter bestehen.

Lies: § 46 SGB VIII

Meldung besonderer Vorkommnisse

Einrichtungsträger sind verpflichtet

  • besondere Vorkommnisse oder
  • Entwicklungen,

die das Wohl der betreuten Kinder und Jugendlichen beeinträchtigen können, zu melden.

Lies: § 47 Abs.1 S.1 Nr.2 SGB VIII

Diese Vorschrift führt in der Praxis immer wieder zu Problemen, weil Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in Einrichtungen nicht klar ist, was sie genau und unter welchen Voraussetzungen an die Landesjugendämter melden sollen.

Zweck der Vorschrift

Durch die Meldepflicht sollen die Aufsichtsbehörden – also die Landesjugendämter – in die Lage verstetzt werden,

  1. festzustellen, ob in einer Einrichtung Defizite struktureller Natur vorliegen und
  2. wie diesen Defiziten begegnet werden kann und muss.

Meldepflichten

Verstöße gegen die Meldepflicht führen zu Aufsichtsmaßnahmen der Landesjugendämter. Mit der Reform des SGB VIII hat die Meldepflicht noch an Bedeutung und Wichtigkeit gewonnen. Denn eine wiederholte und nachhaltige Nichteinhaltung von Meldepflichten kann die Zuverlässigkeit eines Trägers in Frage stellen kann. Einem Träger der als unzuverlässig eingestuft wird, droht sogar der Entzug der Betriebserlaubnis.

Die strikte Einhaltung von Meldepflichten durch Einrichtungsmitarbeiter ist daher oberstes Gebot.

Lies: § 45 Abs.2 S.1 Nr.1, S.3 und Abs.7 SGB VIII

Fachliche Standards für Verfahren zur Meldung

Meldepflichten wird zum Teil deshalb nicht nachgekommen, weil die gesetzliche Regelung Spielraum zur Interpretation lässt. Wann nämlich “Ereignisse und Entwicklungen (…) geeignet sind, das Wohl der Kinder und Jugendlichen zu beeinträchtigen”, klärt das Gesetz nicht.

Für Eirichtungsträger ist es deshalb ratsam, sich an anerkannten Standards zur Meldung besonderer Vorkomnisse zu orientiern. Zu diesen Standards gehören unter anderem die Handlungsleitlinien der Bundesarbeitsgemeinschaft der Landesjugendämter (BAGLJÄ). Diese sollten dringend beachtet werden.

Was ist zu melden?

In der Meldung sind Angaben insbesondere zu folgenden Punkten zu machen:

  • Kontaktdaten der Einrichtung
  • Verantwortliche Person in der Einrichtung
  • betroffene Jugendämter
  • Ort der Ereignisse (z.B.: in der Einrichtung, im Schwimmbad, etc.)
  • Datum oder Zeitperiode des Ereignisses
  • betroffenes Leistungsangebot
  • betroffene Kinder- und Jugendliche und deren Alter
  • sonstige beteiligte Personen mit Funktionsangabe oder Rolle (z.B. Eltern)
  • Kategorie des meldepflichtigen Ereignisses
  • Beschreibung des Sachverhaltes
  • ergriffene Maßnahmen, noch zu ergreifende Maßnahmen

Beispiele

Fehlverhalten von Mitarbeitenden

  • Unfall mit Personenschaden
  • Aufsichtspflichtverletzung
  • gewalttätiger Übergriff
  • sexuelle Gewalt
  • unangemessene Erziehungsmaßnahmen
  • Verdacht der Rauschmittelabhängigkeit
  • Verdacht einer Straftat
  • Zugehörigkeit zu einer Sekte

Gefährdung oder Schädigung durch Klienten

  • selbstgefährdende Handlung
  • Suizidversuch
  • Suizid
  • sexuelle Gewalt
  • Körperverletzung
  • wiederholte erhebliche Straftaten

Feuer, Hochwasser, etc.

  • Brand
  • Explosion
  • Sturmschaden mit erheblichen Gebäudeschäden
  • Hochwasser mit erheblichen Gebäudeschäden

Schwere Unfälle oder Erkrankungen von Kindern oder Jugendlichen

Entwicklungen im Zusammenhang mit struktuellen Rahmenbedingungen

  • anhaltende und erhebliche Unterbelegung
  • erhebliche Personalausfälle durch Krankheit
  • erhebliche Personalmängel durch Fachkräftemangel
  • wiederholte und belegte Mobbingvorfälle
  • wiederholte von Mitarbeitern geäußerte Mobbingvorwürfe

Sonstiges

  • Beschwerden von Mitarbeitern, die auf Kindeswohlgefährdung hindeuten können
  • Beschwerden von Sorgeberechtigten, die auf Kindeswohlgefährdung hindeuten können
  • Beschwerden durch Klienten, die auf Kindeswohlgefährdung hindeuten können
  • Beschwerden aus dem Team, die auf Kindeswohlgefährdung hindeuten können
  • schwere Konflikte im Team, die die Arbeitsfähigkeit nachhaltig beeinträchtigen
  • umfangreiche Baumaßnahmen, die das Kindeswohl beeinträchtigen können
  • Brandschutzmängel, die das Kindeswohl beeinträchtigen können
  • Hygienemängel, die das Kindeswohl beeinträchtigen können